저자는 헌법 텍스트의 해석을 통해 그 의미를 추출하는 통상의 법학방법론을 떠나, 헌법을 구성하고 실천해 나가는 종국적인 요소는 정치임을 강조한다. 그의 입장은 비판법학의 영향권 안에 있다. 법의 해석이나 법원의 판결 같은 것들은 정해진 규범의 틀을 따라 논리적으로 도출된 것이 아니라 특정한 이익집단이나 계급, 경제제도 등의 이해관계가 각축하는 과정에서 얻어지는 결단이라고 보기 때문이다. 그래서 법의 이면에 존재하는 정치적 역학관계 또는 경제적 토대를 밝혀내고 이를 통해 법현상 혹은 법과 사회의 관계들을 분석해 내고자 하였다.

 

예를 들면, 미국의 연방대법원은 대통령과 상원이 지명하고 인준하는 대법관으로 구성된다. 여기서 정치의 중요성이 드러난다. 이 지명과 인준의 절차 자체가 정치의 핵심을 이루기 때문이다. 그리고 이 정치는 정당정치에 의해 좌우된다. 헌법이 중요한 이유는 정당이 중요하기 때문이고 헌법은 이 정당체제의 작동에 영향력을 미치며 그 수준에서 헌법은 중요한 것이 된다는 것이다.

이 책은 미국의 일반인들에게 헌법과 정치의 관계를 설명하기 위하여 저술된 것이다. 미국의 역사와 법이론, 그리고 다양한 판결들을 아우르며 그 상호작용관계들을 폭넓게 다루고 있는 만큼 법과 사회 혹은 법정치학을 연구하는 데 상당히 유용하고도 깊은 통찰을 얻을 수 있을 것이다.

 

이 책은 ‘헌법은 왜 중요한가?’라는 질문으로 시작된다. 그러나 이렇게 헌법은 다른 사회현상과 독립하여 스스로 존재하는 어떤 것이 아니라고 보는 입장에 설 때 이 질문은 명백히 잘못되었다. ‘중요’하다(matter)라는 말의 주어가 되려면 그 자체 독자적인 영향력이나 결정력이 있어야 하는데, 저자의 관점에서 헌법은 독립변수가 아니라 제반의 정치적 요소의 작동여하에 따라 그 내용이 결정되는 종속변수에 불과하기 때문이다.

헌법이 보장하고 있는 기본권이 우리의 삶을 떠받치며 그런 의미에서 헌법은 중요한 것이라고 말하는 것은 너무도 형식적이고 일면적인 관찰에 지나지 않는다. 그 기본권이라는 것이 과거 헌법제정자들의 결단이나 혹은 그 결단이 문서화되어 있는 헌법 텍스트로부터 연역되는 어떤 것이 아니기 때문이다. 오히려 그 기본권들은 법원 ―특히 연방대법원― 이 어떠한 법상태를 기본권으로 인정하고 선언하였기 때문에 존재한다. 그리고 연방대법원은 대통령과 상원이 지명하고 인준하는 대법관으로 구성된다. 여기서 다시 정치의 중요성이 드러난다. 이 지명과 인준의 절차 자체가 정치의 핵심을 이루기 때문이다. 그리고 이 정치는 정당정치에 의해 좌우된다. 그래서 저자는 헌법이 중요한 이유는 정당이 중요하기 때문이고 헌법은 이 정당체제의 작동에 어느 정도의 영향력을 미치며 그 수준에서 헌법은 중요한 것이 된다는 결론에 이르게 된다.

제1장은 그 중에서 헌법과 정당정치의 관계에 대해 설명한다. 헌법이 정하고 있는 연방주의는 소선거구제의 선거방식과 결합하여 양대정당체제를 구성해 낸다. 그리고 헌법이 명령하고 있는 권력분립의 틀이 이에 결합하면서 미국의 정치에서는 여대야소의  단점정부뿐 아니라 여소야대의 분점정부까지도 출현할 수 있게 만든다. 그러나 헌법의 몫은 여기까지다. 실제 중요한 것은 단점정부인지 분점정부인지, 혹은 각각의 정당들이 이념적으로 통일되어 있는지 아니면 분열되어 지역 단위의 정당들의 연합체에 불과한 것인지, 그 정책의 결정주체는 주정부인지 연방정부인지 등의 문제이다. 기본권의 인정이나 그 기본권의 내용은 이 과정에서 결정될 따름이 된다. 미국의 헌법은 정당조항이 아예 없지만 실제 이 헌법의 내용과 실효성 여하를 결정하는 것은 바로 그 정당이 되는 셈이다. 

이 과정에서 수정헌법 제1조와 같은 규정들은 선거운동이나 정치자금의 문제와 관련하여 나름의 의미를 가지기는 한다. 그러나 그조차도 연방대법원의 판결에 의해 그 내용이 결정될 따름이다. 요컨대, 헌법이 중요하게 되는 것은 오로지 헌법은 미국의 정당체계가 어떻게 형성되고 어떻게 작동되는가의 윤곽 정도만 구성한다. 그것도 헌법 그 자체로써 그런 것이 아니라 연방대법원이라는 또 다른 기관이 헌법 텍스트를 해석하여 헌법의 이름으로 선언하는 판결들에 의해 윤곽이 그려질 뿐이다.

제2장에서는 중요한 것은 헌법을 해석하는 연방대법원이라고 보아야 한다는 말이 정당한가?  이 질문에 연방대법원조차도 정치에 비하면 그 역할이 상당히 제한적일 뿐이라고 대답한다. 연방대법원조차도 궁극적으로는 미국의 정치체계의 한 부분이자 그 결과에 불과하기 때문이다. 즉, 연방대법원의 헌법해석은 그때그때의 정치체제에 따라 혹은 대통령의 리더십이나 정당과의 관계 등에 따라 달라진다. 그 헌법해석조차도 정치가 그 내용을 구성하게 되는 것이다.  

사실 사법심사제도 자체가 정치적 선택의 결과이다. 뿐만 아니라 연방대법원의 판결 또한 정치인들이 원하는 방향으로 선고된다. 정치인들이 원하는 것이나 스스로는 하기 싫거나 하기 까다로운 결정들을 연방대법원이 대신하는 경우들이 적지 않다는 것은 그 단적인 예가 된다. 프라이버시에 관한 판결이나 인종통합교육에 관한 판결 같은 것들은 정치적 혹은 지역적 이단자들로 하여금 전국적인 기준에 복종하게 만드는 일을 연방대법원이 대신한 것이다. 그리고 연방대법원이 수행하는 이런 정치적 역할들은 연방대법관 지명제도로부터 파생된다. 

하지만 진보적 자유주의자인 저자는 입헌민주주의의 가능성에 대한 희망을 버리지 않는다. 헌법이 중요한 이유는 헌법이 정치의 구조를 만들기 때문이다. 그렇다면 그 정치의 구조가 우리의 뜻에 부합하는 결과를 만들어낼 수 있도록 우리는 헌법을 재구성할 필요가 있다. 

제3장은 이 문제를 정책결정에서 패배한 사람이 취할 대안을 중심으로 다룬다. 그가 원하는 정책대안이 채택되지 못한 이유가 헌법에 반하기 때문이 아니라 정치구조가 그것을 받아들이지 않았기 때문이라고 한다면 그 때 그 사람이 할 수 있는 일은 무엇일까를 살펴보고자 하는 것이다.

정치구조는 헌법이 만들어내었지만 그것은 너무도 단단히 얽혀 있고 우리의 생활을 결정하게 될 기본권들은 이런 정치구조의 결과로 제시된다. 그래서 필요한 것은 기존의 헌법이 얽어놓은 경직된 정치구조를 헌법개정을 통해 아예 바꾸어버리거나 혹은 그것을 우회하여 돌아가는 방법이다. L. 사바토나 S. 레빈슨의 헌법개정안들은 단단히 연결된 헌법체제를 개혁하는 중요한 지점들을 제시한다. 그것이 아니라면 또 다시 정치로 돌아가 헌법을 우회할 수 있는 관행이나 편법들을 제도화할 필요가 있다. 대통령선거를 현재와 같은 간접선거가 아니라 전국을 선거구로 하여 실질적으로 직접 선출하는 방식이라든가 연방대법관에 대하여 현재 종신제로 되어 있는 임기를 비교적 장기의 기간으로 인정하되 정기적으로 교체할 수 있도록 하는 임기제로 전환하는 방식이 그 예들이다. 

하지만 그것이 전부는 아니다. 오히려 그보다 더 중요한 것들이 있다. 우리가 정치를 향해 나서는 일이 그것이다. 저자는 이 책에서 일관하여 헌법은 중요하지 않으며, 연방대법원의 결정 또한 중요한 것이 아님을 논증해 왔다. 진정으로 중요한 것은 정치이기 때문이다. 이런 논의는 헌법 앞에 선 우리에게 어떤 의미를 가지는가? 그 요체는 헌법과 연방대법원에 주어진 자율성과 신성성의 신화를 깨는 데 있다. 헌법의 해석과 연방대법원의 판결이 정치의 산물이라면, 동시에 나의 주장과 나의 이념 또한 정치를 구성하는 한 부분이 될 수도 있다. 그리고 이런 인식을 통해서 나의 주장과 이념이 연방대법원의 판결에 대항할 수 있으며 경우에 따라서는 그것을 대체할 수도 있는 가능성을 열어 제칠 수 있게 되는 것이다. 

헌법을 정치적인 것으로 이해하는 것은 다른 면으로는 우리가 정치적으로 능동적이 되어야 함을 인식하는 것이다. 그래서 우리가 헌법적으로 이기기 위해서 굳이 로스쿨에 가지 않아도 된다. 오히려 우리와 유사한 견해를 가진 대통령후보자를 찾아내고 그를 당선시키기 위해 거리로 나가는 것 혹은 나의 견해를 지지하는 시민단체를 방문해 보는 것 그것이야 말로 우리를 ‘모범적인 헌법시민’으로 만드는 길인 것이다.

그러기에 저자의 ‘모범적인 헌법시민’이라는 명령은 우리의 경우 더욱 절실하게 다가온다. 헌법은 정치의 법이기에 진정으로 중요한 것은 헌법이 아니라 정치라는 주장은 우리에게는 헌법실천의 명령으로 수용되어야 한다는 것이다. 실제 이 책의 주된 메시지는 헌법의 탈신비화에 있다. 헌법은 헌법재판관이나 법관 혹은 검찰과 같은 사법관이 독점하는, 우리의 삶 저 편에 존재하면서 우리의 삶을 규정하는 그 어떤 것이 아니라, 오히려 우리의 삶이 그 헌법의 내용과 의미와 효력을 결정하게 되는, 그래서 우리의 삶으로 구성되는 일상의 정치가 헌법을 결정하는 주된 변수가 될 수 있음을 피력하고 있는 것이다.

 

하바드 대학교 로스쿨의 윌리암 넬슨 크롬웰 석좌교수. 

예일대학교 로스쿨을 졸업하고 써굳 마샬(Thurgood Marshall) 대법관의재판연구원(law clerk)으로 근무하였다. 

현재 워싱톤 D.C.에 살고 있으며, 헌법과 헌법이론을 전공하면서 특히 비교헌법 연구에 집중하고 있다.  

  

건국대학교 법학전문대학원 교수. 서울대학교 법학과 졸업, 동 대학원에서 박사학위를 취득하였다. 현재 헌법과 인권법, 법사회학을 강의하고 있다. 민주주의의 실천을 위한 ‘헌법 다시 읽기’를 하고 있으며, 사회 발전과 인간 역량의 확장을 위하여 법은 어떤 일을 할 수 있으며 또 해야 하는지를 연구하고 있다. 참여연대 운영위원장을 역임하고, ‘인권재단 사람’의 이사, 법학 관련 학회의 임원직을 맡고 있다. 주요논저로는 ｢헌법과 정치: 정치의 재구성을 위한 제언｣, ｢주한미군의 역할변화와 평화헌법｣, ｢사회권과 사법심사｣, 󰡔떼법은 없다󰡕(공저) 등이 있다.